La pugna sobre la prevalencia del estado de alarma o de los poderes de necesidad de la legislación sanitaria como expresión de las diferencias sobre el Estado autonómico

La pugna sobre la prevalencia del estado de alarma o de los poderes de necesidad de la legislación sanitaria como expresión de las diferencias sobre el Estado autonómico

Un debate más allá de la controversia entre el formalismo constitucionalista defensor de los derechos fundamentales y el pragmatismo administrativista.

Enllaç al PDF de l’article íntegre, publicat a la revista El Cronista del Estado Social y de Derecho >> ART EL CRONISTA 95 DRET CRISI COVID. En aquesta entrada del blog en publico només la seva introducció.

1. Introducción

En el contexto de la pandemia de la COVID-19, algunos sectores doctrinales han entendido que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP) no cumple con la exigencia constitucional de predeterminación normativa, por lo que no puede servir como fundamento para que las Comunidades Autónomas (CCAA) puedan restringir derechos fundamentales. Esta interpretación encomienda en esta última posibilidad al estado de alarma, por lo que solo el Gobierno central puede adoptar o permitir la adopción de tales medidas, necesarias para proteger la vida de millones de personas frente a un gravísimo riesgo, o bien plantea una reforma del marco legal para precisar con detalle los supuestos habilitantes previstos en la legislación sanitaria (Javier Barnes, Ana Carmona, Miguel Presno Linera, Eva Sáenz)1. Otros sectores doctrinales, como veremos, sostuvieron lo contrario (Alba Nogueira, Francisco Velasco, Iñaki Lasagabaster, Andrés Boix, o Gabriel Domenech).

Se trata de una confrontación en la esfera del derecho público en la que, por un lado, se han expresado posiciones de carácter eminentemente formalista, aparentemente más garantista para con los derechos fundamentales, pero que, al mismo tiempo «no [tiene] suficientemente en cuenta las obligaciones positivas de protección que para el Estado se derivan del derecho fundamental a la vida, y excesivamente apegada a ideas e interpretaciones preconcebidas, que no resisten el contraste con la realidad»; y en que, por el otro, se han manifestado posiciones más pragmáticas, «atenta[s] a la realidad del tiempo en que hay que aplicar la ley, que ha[n] tratado de encontrar una interpretación que logre un justo equilibrio entre todos los bienes constitucionales en juego. Una interpretación atenta no solo a ciertas libertades afectadas (como la de circulación), sino también al derecho a la vida, que impone directamente obligaciones positivas de protección a todos los poderes públicos»2.

Hay que decir, con todo, que esta última posición no se cierra a una mejora de la actual regulación legal del derecho de crisis sanitario, advirtiendo sin embargo que mientras ello no sea posible éste debe interpretarse y aplicarse de forma que permita conciliar razonablemente todos los bienes constitucionales en juego. Cabe añadir, por lo demás, que este debate, que ha confrontado dos visiones aparentemente antagónicas en el campo del derecho público —sustancialmente entre constitucionalistas y administrativistas, respectivamente— ya emergió con especial intensidad con motivo del ejercicio de la función de tutela jurisdiccional de las medidas previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), donde se pudo constatar la existencia de aproximaciones divergentes en torno a la viabilidad jurídica de los confinamientos perimetrales decretados sobre la base de la legislación sanitaria.

A este respecto, primero sintetizaremos estas posiciones y, posteriormente, expondremos nuestro parecer.

1 Vid Javier Barnes, «Un falso dilema», El País, 14.08.2020; Ana Carmona, «El fin…», op. cit. y «Pandemia y restricción de derechos fundamentales», El País, 26.10.2020; Eva Sáenz, «Limitar derechos fundamentales durante la pandemia», https:///www.fundacionmgimenezabad.es/es/limitar-derechos-fundamentales-durante-la-pandemina [última consulta: 20.12.2020] y «Los confinamientos perimetrales son “inconstitucionales” y sin amparo legal», Radio Zaragoza, 20.10.2020; y Miguel Presno Linera, «Fortalezas y debilidades del Derecho de excepción frente al covid-19», Jueces para la democracia. Información y Debate, nº 99. diciembre de 2020.

2 Vid. «Entrevista a Gabriel Domènech. La Covid 19 y el derecho administrativo», Periferias, 21.02.2021. Puede consultarse en: https://espacioperiferias.com/2021/02/21/gabriel-domenech-la-crisis-del-covid19-y-el-derecho-administrativo/ [última consulta: 11.03.2021].

 

 

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