Article publicat al número 2/2021 de la Revista Iberoamericana de Relaciones Intergubernamentales.

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Sumario: I. Introducción. II. La colaboración entre el Estado y las comunidades autónomas durante la gestión de la COVID-19. 2.1. La parquedad del marco constitucional y legal como punto de partida. 2.2. La coordinación en el ámbito sanitario. III. Los instrumentos de colaboración: la cooperación y la coordinación. 3.1. El rol del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. 3.2. La intervención de la Conferencia de Presidentes. IV. La experiencia de otros estados descentralizados en la gestión de la COVID-19. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

Resumen:

Una de las principales lecciones extraídas de la gestión de la crisis de la COVID-19 es que la centralización política inherente al primer estado de alarma declarado, y por ello mismo, la alteración del reparto competencial operado con ese estado excepcional, comportó la sustracción a las comunidades autónomas, como autoridades sanitarias ordinarias que son, del control primario de la gestión de la pandemia. Por el contrario, hacia el final de esa fase, y decididamente durante el segundo estado de alarma, la llamada cogobernanza supuso profundizar en distintos mecanismos de colaboración intergubernamental, señaladamente los de coordinación. Con todo, esta innovadora praxis, teniendo en cuenta la debilidad del principio cooperativo en el sistema constitucional español, presenta un balance desigual, que va desde la irrelevancia de la conferencia de presidentes autonómicos al funcionamiento regular y en general positivo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Palabras clave: Cogobernanza, relaciones intergubernamentales, cooperación, coordinación.

Abstract:

One of the main lessons learned from the management of the COVID-19 crisis is that the political centralization inherent in the first declared state of alarm, and for this reason, the alteration of the distribution of powers operated with that exceptional state, led to the removal of the autonomous communities, as ordinary health authorities that they are, of the primary control of the management of the pandemic. On the contrary, towards the end of that phase, and decidedly during the second state of alarm, the so-called co-governance involved deepening different mechanisms of intergovernmental collaboration, notably those of coordination. All in all, this innovative practice, taking into account the weakness of the cooperative principle in the Spanish constitutional system, presents an uneven balance, ranging from the irrelevance of the conference of regional presidents to the regular and generally positive functioning of the Interterritorial Council of the National System of health.

Keywords: Co-governance, intergovernmental relations, cooperation, coordination.

 

I. Introducción

Uno de los aspectos de la gestión de la pandemia de la COVID-19 que merece un examen detenido es el funcionamiento de los mecanismos de colaboración entre el Estado y las comunidades autónomas (CCAA), especialmente a la luz de la puesta en práctica de la denominada cogobernanza. Así, ya en la última fase del primero de los estados de alarma declarados¹ —aunque fuera en fechas próximas a su decaimiento—, las CCAA adquirieron el protagonismo que les había sido negado en primera instancia, como consecuencia de la opción del Gobierno por centralizar el poder decisional en su seno, guiada sin duda por intereses de naturaleza política, aunque haya que admitir que se trata de una consecuencia inherente a esa modalidad de estado excepcional y que también se ha observado en mayor o menor medida en otros Estados de matiz descentralizada que no acudieron a una medida tan extrema, si bien, en la mayoría de los casos, los entes territoriales tuvieron una participación más activa desde el inicio de la crisis sanitaria.

Con todo, no puede perderse de vista que la relevante —por inaugural— Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se regula el proceso de cogobernanza con las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad² emergió en buena parte como factor de prevención ante la situación que iba a producirse tras el levantamiento del primer estado de alarma, y consiguientemente por la necesidad de embridar en esa nueva fase a las CCAA, algunas de las cuales, como se recordará, se habían mostrado refractarias a la centralización en la toma de decisiones, pues, como es bien sabido, son las competentes ordinariamente en materia de sanidad y salud pública, pero también en materia de emergencias y protección civil, educación o comercio interior, materias todas ellas afectadas por las decisiones del Gobierno. Y ello es de destacar pues, si bien la declaración del estado de alarma no había suspendido el reparto competencial contenido en el bloque de constitucionalidad, sí hizo que el Estado asumiera el timón de las competencias de forma temporal, mientras que las comunidades asumían la gestión (De la Quadra-Salcedo Janini, 2020).

En una línea similar, más adelante, el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorrogaba el estado de alarma declarado inicialmente mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19³, procedió incluso a modificar la regulación de las autoridades competentes prevista en el Decreto 463/2020. En esa norma, y sin expreso amparo en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES)⁴, se declaró como autoridades competentes delegadas durante la vigencia de ese estado excepcional hasta cuatro ministros (Defensa, Interior, Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y Sanidad), bajo la superior dirección del presidente del Gobierno (art. 4).

En efecto, con la nueva etapa inaugurada por el Real Decreto 555/2020, los presidentes autonómicos pasaron a la condición de autoridades delegadas «con arreglo al principio de cooperación con las comunidades autónomas […]» (art. 6), junto al ministro de Sanidad, y bajo idéntica dirección presidencial que en la fase anterior. Además, en un postrero apartado, dicha norma restituía las competencias a favor de las administraciones públicas competentes una vez superadas todas las fases del Plan de desescalada, dejando sin efecto, de forma gradual, las medidas extraordinarias de restricción de movilidad y de contacto social establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y que ya se habían suavizado con el Plan para la transición hacia una nueva normalidad, adoptado por el Consejo de Ministros el 28 de abril de 2020.

En el Real Decreto 555/2020 se concretaba incluso el alcance de las facultades autonómicas, consistentes en la «adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del plan de desescalada [Plan para la transición a una nueva normalidad]»⁵, exceptuándose exclusivamente de las vinculadas a la libertad de circulación las medidas que excedían de su ámbito territorial, que eran absorbidas por el Ministerio de Sanidad. Asimismo, se establecía que correspondía a las CCAA decidir la superación de la fase III en las diferentes provincias, Islas o unidades territoriales de su ámbito y, por tanto, su entrada en la «nueva normalidad».

Todo lo cual, por cierto, vino a poner de manifiesto que las autoridades autonómicas podían haber sido autoridades competentes delegadas también en la fase de escalada, a tal grado que los problemas de articulación en punto a la adopción de medidas a escala autonómica podrían haber sido mucho menores. Además de ser constatable que la propia evolución de los acontecimientos había conducido de forma inexorable a una inteligencia más razonable —y acorde con las reglas de interpretación en Derecho— de las posibilidades de actuación de las CCAA, en abierta contradicción con el axioma según el cual no cabía más alternativa que una reacción articulada entorno a un mando único estatal e igual para toda España, reflejado en la conocida sentencia del presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, en la que afirmaba que «la lucha contra el coronavirus no entiende de territorios ni colores políticos» (Boix, 2020).

A nuestros efectos, lo más relevante de este período —y no tanto de la fase posterior de plenitud de la cogobernanza a la que nos referiremos más adelante— es que una de sus constantes, ya desde el inicio de la crisis, fue la ausencia de mecanismos de colaboración eficaces (Sáenz, 2020). Esta situación se inició con la adopción de medidas de salud pública restrictivas de derechos por parte de algunas comunidades al amparo del derecho de crisis sanitario y en ausencia todavía del estado de alarma; con la opción, como ya se ha dicho, de un estado de alarma plenamente centralizado, y, más adelante, con las diferencias surgidas entre el Gobierno central y algunas comunidades —especialmente la Comunidad de Madrid, que vio cómo se declaraba el estado de alarma en su territorio— a raíz de las diferencias surgidas sobre el alcance de las actuaciones coordinadas acordadas en el seno de un órgano de coordinación como el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS)⁶, caracterizado en primera instancia como una conferencia sectorial más, y ante la inoperancia de la Conferencia de presidentes.

Este hecho, claro está, avivó las tradicionales críticas al funcionamiento de uno de los ámbitos sin duda más deficientes de la Constitución territorial: los instrumentos de relación intergubernamental y de participación de las CCAA en el proceso de decisiones que las afectan por parte de las instituciones estatales. Un déficit, por otra parte, que como es bien sabido es tributario de la naturaleza misma del diseño autonómico, de su carácter abierto derivado del principio dispositivo y de su notable desconstitucionalización, con la consecuencia de que esta cuestión, siempre relevante en los estados compuestos, ha dependido de las opciones políticas en juego en cada coyuntura.

Con todo, como se verá, la crisis surgida con la Comunidad de Madrid —y la insatisfacción manifestada por algunos presidentes autonómicos por las razones ya expuestas— es muy revelador del hecho de que buena parte de los problemas surgidos en el marco de las relaciones intergubernamentales —y singularmente en el de la coordinación en un ámbito como el sanitario— no es solo, como se ha dicho, producto de la ausencia estructural de mecanismos institucionales eficaces —y de la escasa praxis de los mismos, por otra parte—, sino que presenta un componente político evidente (Sáenz, 2020 b). No en vano, es un hecho que nuestro Estado de partidos condiciona sobremanera la estructura territorial, cuyo funcionamiento y ordenación reales se hallan condicionadas en muchos momentos por las directrices de los partidos políticos, más que por los intereses territoriales estrictos (Ridao, 2015).

Sea como fuere, la norma que anunciaba la «primera fase» de cogobernanza (la citada Orden SND/387/2020), cuya vigencia se extendería desde el 3 de mayo hasta las 00:00 horas del 21 de junio de 2020⁷—de octubre de 2020 a mayo de 2021—, tras una rúbrica tan insólita como ilusionante, en la que se apelaba explícitamente a ese marco de codecisión («proceso de cogobernanza con las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad»), a renglón seguido deparaba una regulación más bien limitada, pues reducía ese innovador proceso —cuya nomenclatura apelaba a una auténtica cogestión— a un mecanismo de propuesta al alcance de las CCAA, para solicitar al Ministro de Sanidad la ampliación, modificación o restricción de las medidas relativas a lugares, establecimientos, desplazamientos y actividades suspendidas con motivo de la declaración del primer estado de alarma (apdos. 1º a 6º) (Ridao, 2020 b). Con toda probabilidad, esa participación autonómica, limitada a un rol meramente propositivo, se debió a la voluntad del Gobierno de evitar gradualmente un desplome abrupto del estado de alarma, sin desistir de hacer uso de los poderosos resortes conferidos por esa situación excepcional.

Ahora bien, más adelante, y en sede del segundo estado de alarma, la cogobernanza adquirió otro cariz, consistente en la profundización de los mecanismos de coordinación previstos en el ámbito sanitario, señaladamente el CISNS, aunque convenientemente reformados, como se verá, abriendo una nueva etapa de colaboración tanto interorgánica como internormativa para la adopción de medidas en materia de salud pública, en evitación de conflictos, pese a que, como es obvio, serían inevitables los encontronazos y episodios de confrontación. Por lo que, en suma, podemos convenir que, pese a esas dificultades, que también se dirán, el Estado descentralizado «ha resultado muy bueno para ayudar al Estado a hacer frente a la pandemia, si bien los instrumentos de coordinación existentes [han sido] insuficientes para responder adecuadamente a la crisis» (Kölling, 2020).

II. La colaboración entre el Estado y las comunidades autónomas durante la gestión de la COVID-19

2.1. La parquedad del marco constitucional y legal como punto de partida

La realidad actual del Estado Autonómico es que las interrelaciones existentes entre competencias y recursos humanos y materiales de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas han convertido ya al principio de colaboración en una cuestión que el Estado Autonómico exige a los actores institucionales, tanto políticos como administrativos. Con todo, esa complejidad contrasta con el silencio que el texto constitucional guarda, tanto sobre las mutuas relaciones competenciales como sobre los instrumentos de relación que tienen los diferentes poderes políticos dentro del Estado. Y ello pese a que del propio sistema de distribución competencial constitucionalizado se deriva esa necesidad en forma de cooperación o de coordinación entre los distintos entes territoriales, al ser atribuidas la mayor parte de las competencias en régimen de compartición (Arbós, 2006: 21; Ruíz González, 2012: 288; Ridaura, 2009: 79-80), al igual que sucede en los Estados con sistemas federales cooperativos, donde el entrecruzamiento competencial conduce naturalmente a los distintos entes territoriales a una actuación conjunta mediante la celebración de acuerdos⁸.

Ciertamente, en un primer momento el modelo de colaboración del Estado Autonómico español despertó notables suspicacias y recelos, al percibirlo las CCAA como un intento estatal de difundir la colaboración, o en su caso los mecanismos concretos de cooperación, como una posibilidad de pérdida de atribuciones competenciales o, cuanto menos, de recuperación por parte del Estado de parte del espacio perdido en el proceso de descentralización. En esta valoración de la colaboración influyó, igualmente, el intento por parte del Estado de aprobar la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA), y la posterior Sentencia recaída sobre la misma (STC 76/1983), que aunque reconoció la necesidad de la cooperación y no afectó especialmente a las previsiones de la Ley en este sentido, sí que condicionó el debate entre el Estado y las CCAA y dificultó la búsqueda de un espacio para el diálogo y el acuerdo entre ambos niveles⁹.

No obstante, el mismo Tribunal Constitucional (TC) ha proclamado en reiteradas ocasiones que el principio de cooperación, aun no apareciendo recogido expresamente en la Constitución (CE) forma parte de la esencia del Estado autonómico (es «la esencia del modelo de organización territorial del Estado» según las SSTC 18/1982, de 4 de mayo, y 80/1989, de 21 de diciembre, entre muchas otras). De ahí que, como se desprende de la relevante STC 106/1987, de 25 de junio¹⁰, en el Estado autonómico existe, tanto en las relaciones entre el Estado y las CCAA, como de estas entre sí, un deber recíproco y general que se manifiesta, de una parte, en el ejercicio no abusivo de las propias competencias, que no debe obstaculizar el ejercicio de las ajenas y que se deriva de la vinculación de todos los poderes públicos a la Constitución y al ordenamiento jurídico, establecida en el artículo 9.1 de la CE; y, de otra parte, en la necesidad de introducir técnicas de participación, como los informes o los órganos mixtos de gestión (la STC 40/1998, de 19 de febrero, se refiere a la técnica del informe, o la STC 146/1992, de 16 de octubre, avala la participación a través de órganos mixtos) (Corretja; Vintró; Bernadí, 2011: 419 y ss.; Solozábal, 2011: 13-15). Con todo, la relevante STC 31/2010, de 28 de junio, si bien proclama que es el principio de competencia el que ha de regir las relaciones entre el Estado central o general y las CCAA, admitiendo tanto la multilateralidad como la bilateralidad como principios rectores de las mismas, subraya la posición de superioridad del Estado general respecto de las CCAA (FJ 13).

La parquedad constitucional no ha sido obstáculo, sin embargo, para que, tras veinticinco años de desarrollo del Estado Autonómico, el principio de colaboración se haya abierto paso y haya sido asumido como una realidad de hecho. Con todo, la única mención expresa que el texto constitucional hace a las relaciones cooperativas intergubernamentales se refiere a la cooperación entre las CCAA por la vía de los convenios y acuerdos del artículo 145.2. Si bien, la Ley del Proceso Autonómico (LPA) y la legislación de régimen jurídico del Estado (Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público)¹¹, así como la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), prevén la existencia de Conferencias Sectoriales, de Comisiones Bilaterales de Cooperación, así como otros órganos de apoyo como el Consejo de Política Fiscal y Financiera¹². Las Conferencias Sectoriales son órganos de cooperación de composición multilateral y que se caracterizan por su especialización temática, y las Comisiones Bilaterales de Cooperación articulan la cooperación bilateral. Por su parte, los Planes y Programas son instrumentos de cooperación más reciente, y aún de uso limitado, que sirven de soporte conceptual para el uso de los mecanismos de financiación condicionada con que cuenta el Estado para colaborar al mantenimiento de los servicios públicos autonómicos, y que se distribuyen de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley General Presupuestaria. Más tarde, coincidiendo con un cierto impulso reformador del Estado autonómico, en los últimos años se han introducido determinados mecanismos de colaboración superiores como la Conferencia de Presidentes y la efímera Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas (De Pedro, 2010: 94-113).

Por su parte, los estatutos de autonomía de segunda generación, además, han incorporado al bloque de la constitucionalidad distintos principios enunciados en la jurisprudencia constitucional como el principio de colaboración, de cooperación, de lealtad institucional y algunos mecanismos bilaterales y multilaterales que los concretan (García Morales, 2009: 364-367). En efecto, la experiencia acumulada desde 1978 y la falta de expectativas de una reforma constitucional llevó a la aprobación de algunos estatutos de autonomía en el período 2005-2006, en los que se planteó abiertamente una reflexión sobre esta cuestión, a partir de la plasmación en esas normas institucionales básicas de algunos mecanismos de relación y de participación. Con todo, la dificultad de la operación era evidente, en la medida en que una modificación en profundidad de esta realidad sobrepasaba en muchos casos los límites de una reforma estatutaria, además del inconveniente añadido que suponía la articulación de fórmulas singulares que dieran satisfacción a planteamientos que reclamaban la consagración de instrumentos de carácter bilateral junto a los de naturaleza multilateral¹³.

2.2. La coordinación en el ámbito sanitario

Como es sabido, entre las competencias exclusivas del Estado en el ámbito sanitario están las bases y la coordinación general de la sanidad (art. 149.1.16 CE). En general, la competencia sobre coordinación se refiere a una modalidad de colaboración consistente en una relación multilateral o bilateral, preferentemente la primera, que puede ser impuesta y con la dirección y preeminencia del Estado. Por tanto, la coordinación va más allá de la cooperación voluntaria o de la «lealtad federal», que equivale al ejercicio de competencias del Estado y los elementos integrantes, teniendo en cuenta sus posiciones respectivas y el mejor funcionamiento del conjunto (González Jurado, 2021; Biglino, 2004: 51 y ss.).

Por lo que a la coordinación en el ámbito sanitario se refiere, de acuerdo con la doctrina constitucional, esta debe entenderse como «[…] la fijación de medios y de sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades estatales y comunitarias en el ejercicio de sus respectivas competencias, de tal modo que se logre la integración de actos parciales en la globalidad del sistema sanitario.» (STC 42/1983, de 20 de mayo, FJ 3.C), de tal modo que con ello se logre «[…] la integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones, y reduciendo disfunciones que, de subsistir, impedirían o dificultarían respectivamente la realidad misma del sistema» (STC 32/1983, de 28 de abril, FJ 2; 42/1983, de 20 de mayo, FJ 3; 80/1985, de 4 de julio, FJ 2, y 22/2012, de 16 de febrero).

El TC ha subrayado —y ello es relevante— que la coordinación presupone que hay algo que debe ser coordinado; esto es, la existencia de competencias de las comunidades autónomas en materia de sanidad, aunque el Estado, al coordinarlas, debe obviamente respetar (STC 140/2017, de 30 de noviembre, FJ 3). Por ello, de acuerdo con la misma jurisprudencia constitucional, las facultades de coordinación —a diferencia de las técnicas de colaboración, basadas en la participación voluntaria y, por tanto, en una situación más nivelada de los entes cooperantes— conllevan «un cierto poder de dirección, consecuencia de la posición de superioridad en que se encuentra el que coordina respecto al coordinado» (STC 58/2017, de 11 de mayo, FJ 4). No en vano, tal posición depende en buena parte de la capacidad normativa y del poder de financiación. Además, la imposición, como una de las principales notas distintivas de la coordinación frente a la voluntariedad que caracteriza a las fórmulas cooperativas, es claro que el que ostenta atribuciones de aquella índole está legitimado, en línea de principio, para establecer unilateralmente medidas armonizadoras destinadas a la más eficaz concertación de la actuación de todos los entes involucrados.

Con todo, ni el poder de dirección estatal ni las medidas de armonización no pueden convertir a las CCAA en entes subordinados del Estado central, ni proceder a una rectificación de las competencias de estas o a impedirles, de hecho, su ejercicio. Así, la competencia estatal de coordinación no autoriza al Estado «para atraer hacia su órbita de actividad cualquier competencia de las Comunidades Autónomas», además de que no supone «una sustracción o menoscabo de las competencias de las entidades sometidas a la misma: antes bien, presupone, lógicamente, la titularidad de las competencias en favor de la entidad coordinada; por lo que no puede servir de instrumento para asumir competencias autonómicas, ni siquiera respecto de una parte del objeto material sobre el que recaen» (STC 71/2018, de 21 de junio, FJ 3) (De la Quadra Janini, 2020: 4).

Precisamente, la posibilidad de afectación de la autonomía constitucionalmente reconocida es la que exige la existencia de límites a la función de coordinación (STC 82/2020, de 15 de julio, FJ 6), que han quedado plasmados, tanto en la doctrina constitucional como en la propia legislación básica en forma de exigencias sustantivas y procedimentales que se imponen a aquellas entidades sobre las que se ejercen facultades de coordinación. Y en lo que se refiere a su alcance concreto no podrían incluirse, en las medidas de coordinación, sino las eficaces —pensando en su necesidad para la integración del sistema—, las adecuadas o tendentes a la consecución de los objetivos del conjunto, y las menos restrictivas que, sin demérito de su necesidad y adecuación, se considerasen más respetuosas con la posición de las Comunidades Autónomas y la defensa de sus competencias. Así pues, la facultad de coordinación debe responder a la protección de intereses generales o supraautonómicos y ser conforme con el principio de proporcionalidad, lo que supone que el Estado, como ente coordinador, debe asegurar que el grado de capacidad decisoria que conserven los entes coordinados sea tendencialmente correlativo al nivel de interés autonómico presente en el asunto de que se trate.

Estos y otros principios relacionados con la coordinación fueron recogidos en la Ley 14/1986, de 23 de abril, General de Sanidad (LGS), que además concretó los instrumentos de colaboración y creó como órgano de coordinación el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (CISNS). Posteriormente, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LCCSNS) contempló el Consejo Interterritorial con este mismo carácter de órgano de coordinación, atribuyéndole una nueva composición y funciones. Al margen del CISNS, la LGS prevé la constitución de Comisiones y Comités Técnicos, la celebración de Convenios y la elaboración de Programas en común que se requieran para la mayor eficacia y rentabilidad de los Servicios Sanitarios. Asimismo, en la LGS se creó, como órgano de apoyo científico-técnico del Sistema, el Instituto de Salud Carlos III, al que se encomendó el desarrollo de sus funciones en coordinación con el CISNS, y con otras Administraciones Públicas.

III. Los instrumentos de colaboración: la cooperación y la coordinación

3.1. El rol del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud

El CISNS (1993, modificado en 1996, sustituido en 2003, y nuevamente modificado en 2020), es, según la definición que recoge el artículo 69 de la LCCSNS, «el órgano permanente de coordinación, cooperación, comunicación e información de los servicios de salud, entre ellos y con la Administración del Estado, que tiene como finalidad promover la cohesión del Sistema Nacional de Salud a través de la garantía efectiva y equitativa de los derechos de los ciudadanos en todo el territorio del Estado». Además, los criterios de Coordinación General Sanitaria aprobados por el CISNS deben ser tenidos en cuenta en la elaboración del Plan Integrado de Salud, que recoge los planes de salud estatales, autonómicos y conjuntos y sus fuentes de financiación¹⁴. El Consejo dispone además de diversos órganos de apoyo: la Comisión Delegada del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, de composición horizontal en el ámbito de la salud, normalmente con participación de Viceconsejeros o Secretarios Generales; y tres Comisiones altamente especializadas, integradas por los directores generales competentes, la de Salud Pública, la de Trasplantes y Medicina Regenerativa, y la Científico-Técnica del Sistema Nacional de Salud.

En cualquier caso, ya antes del estallido de la pandemia, y durante un dilatado periodo de tiempo, puede decirse que el CISNS no solo ha sido el órgano de cooperación y/o coordinación al máximo nivel que más reuniones ha celebrado sino también el que ha alcanzado un mayor nivel de institucionalización, a lo que probablemente ha coadyuvado el hecho de que se halla previsto y regulado en la LGS y en la posterior LCCSNS. Ello es relevante porque, así como la mayoría de Conferencias Sectoriales están previstas en leyes sectoriales, esta referencia normativa apenas suele aportar mayor detalle o seguridad jurídica en su regulación, ni tampoco supone en sí mismo una mayor institucionalización o eficacia en su trabajo.

En efecto, se estima que, a lo largo de su ya acendrada tradición de funcionamiento, el Consejo ha mantenido entre 60 y 70 reuniones al año (el Reglamento interno aprobado el 23 de julio de 2003)¹⁵ cifra en cuatro el mínimo de reuniones al año), situándose en el tercer lugar de los órganos que más reuniones han celebrado desde su constitución¹⁶. Con todo, ese número no se alcanzó en 2015, 2016 y 2017 según sus propias memorias¹⁷. Desde la primera reunión ha habido dos decenas de encuentros más, la mayoría tras el final de la desescalada. Todas las reuniones celebradas durante 2020 tuvieron carácter urgente, monográfico y extraordinario¹⁸ y tuvieron como único punto del día el siguiente: «Análisis y valoración de la situación actual de la epidemia causada por el coronavirus SARS-CoV-2 [covid-19]»¹⁹.

En relación con la pandemia de la COVID-19, la primera reunión tuvo lugar el 4 de febrero de 2020, para abordar la situación generada por el brote de coronavirus declarado en Wuhan (China), el 31 de diciembre de 2019, aunque no sería declarado global por la Organización Mundial de la Salud hasta el 11 de marzo del año siguiente. Desde entonces, el CISNS llevó a cabo una ingente tarea con 82 reuniones a lo largo de 2020 [mayoritariamente los meses más álgidos de la pandemia, entre marzo y abril (22) y 29 durante los meses de agosto, septiembre y octubre). Lamentablemente, la constancia que se tiene del contenido de sus acuerdos es fragmentaria e indirecta (en ocasiones, las menos, los acuerdos eran publicados en el BOE y, otras veces, el Ministerio de Sanidad emitía una nota de prensa o transcendían a los medios de comunicación). Hasta el momento de cerrar este estudio, se llevan contabilizadas 21 reuniones durante el año 2021.

Ahora bien, a partir de ese momento, el funcionamiento de este órgano de coordinación, que pasó durante la crisis epidémica a ser el órgano clave en la gestión de la pandemia, no estuvo exento de críticas, que pusieron de manifiesto tanto las diferencias en el orden político —el alcance de las actuaciones coordinadas— como los déficits de funcionamiento. En este último aspecto, las críticas fueron arreciando con el paso del tiempo y se refirieron a la falta de preparación previa de los eventuales acuerdos, al excesivo dirigismo del Gobierno y, como ya se ha puesto antes de relieve, tanto a la opacidad informativa como, bien al contrario, a la «filtración» previa a los medios de comunicación de los posibles acuerdos²⁰. Con todo, pese a las polémicas y diferencias surgidas en su seno, los datos estadísticos son bastante elocuentes y hablan a favor de la estabilidad organizativa y de la actividad regular de este órgano. Precisamente, uno de los elementos que han convertido el funcionamiento del CISNS en un modelo organizativo es la existencia de una Secretaría adecuadamente estructurada y que garantiza la correcta vinculación entre los diferentes órganos de trabajo y apoyo del Consejo y el Consejo en sí mismo considerado. La labor de la Secretaría del Consejo puede apreciarse en la elaboración y aprobación anual de una Memoria en la que se expone con detalle la actividad realizada durante el año, tanto por el plenario como por sus órganos de apoyo.

Con todo, el aspecto sin duda más controvertido de la funcionalidad del CISNS —singularmente durante la gestión de la pandemia de la COVID-19— ha sido, como ya avanzamos, el de la intervención de las CCAA en la declaración de «actuaciones coordinadas» por parte del Ministerio de Sanidad (art. 65 LCCSNS). A estos efectos, la Ley establece una serie de exigencias procesales que implican que los entes coordinados conozcan con carácter previo cómo se van a producir. En este contexto, además, el artículo 151.2.a) segundo párrafo de la LRJSP da cobertura, por la singular naturaleza de dichas actuaciones, al hecho de que, una vez adoptadas y recogidas en un acuerdo, sean de obligado cumplimiento para todas las comunidades con independencia del sentido de su voto —aunque la circunstancia del voto discrepante se puede hacer constar en acta—. Cuestión distinta es si el contenido de las concretas actuaciones coordinadas declaradas —que debería examinarse caso por caso— excede de los límites inherentes a la potestad estatal de coordinación por suponer una sustracción o menoscabo desproporcionado de las competencias de las entidades sometidas a la misma.

Para entender la actitud de las CCAA que se mostraron más refractarias a este tipo de decisiones —y por supuesto al constreñimiento de su cumplimiento— hay que tener nuevamente presente que, al margen de la coordinación, el CISNS ejerce las funciones propias de la cooperación interadministrativa (que según el Reglamento interno del CISNS requieren consenso). Así, como sea que no siempre las decisiones de las autoridades sanitarias se han adoptado históricamente de forma colegiada, la coordinación había tenido especial sentido cuando algunas decisiones autonómicas —siendo legítimas y estando dentro de su ámbito competencial, en el que no se olvide, cabe prácticamente todo— pudieran ser lesivas para el conjunto o para otras CCAA, por lo que el rol tradicional del Ministerio de Sanidad se interpretaba más bien como el de un facilitador de acuerdos.

No en vano, la LCCSNS, en su exposición de motivos, define al CISNS como «el órgano básico de cohesión, al que se dota de mayor agilidad en la toma de decisiones y de mecanismos para la búsqueda de consensos, así como para la vinculación entre las partes en la asunción de estas decisiones». Dicho con otras palabras, el legislador de 2003 apostó claramente por el consenso y no por la imposición a la hora de la toma de decisiones. En su articulado, además, la LCCSNS (art. 71 y 73) establece que los acuerdos del Consejo se plasmarán a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso. A lo anterior, añádase que el Reglamento de régimen interno del CISNS establece, en cuanto al régimen jurídico aplicable a ese órgano, que «realizará sus funciones y ajustará su actuación al presente Reglamento, que aprueba el propio CISNS de acuerdo con lo dispuesto en el [citado] art. 73 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud» (art. 14):

«Los acuerdos del Consejo en relación a las materias que expresamente se determinan en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud se plasmarán a través de recomendaciones, que se aprobarán, en su caso, por consenso. 2. Los acuerdos de cooperación para llevar a cabo acciones sanitarias conjuntas se formalizarán mediante convenios del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.»

De ahí se deduce que la LCCSNS constituye la lex specialis frente a la LRJSP, y que sus decisiones deberían adoptar-se por «consenso», lo que alejaría por completo de la concepción imperativa que subyace en el artículo 151 LRJSP, invocado por el Gobierno en el momento que alguna comunidad autónoma no deseaba sujetarse a las actuaciones coordinadas declaradas. En ese sentido, el ATS de 30 de septiembre de 2020²¹ pareció respaldar este planteamiento —también defendido por la Abogacía del Estado—, al afirmar que «[había que] tener presente que el art. 73 de la LCCSNS establece que el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud plasmara sus Acuerdos a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso». Ello es relevante porque las diferencias surgidas durante la gestión de la COVID-19 —singularmente con la Comunidad de Madrid²², pero no solo con esta— propiciaron un incesante debate sobre el alcance de los acuerdos del CISNS que llegó hasta el mes de junio de 2021, una vez levantado el segundo estado de alarma y en plena fase de desescalada (retirada de mascarillas/horario restauración). Ante un recurso presentado por la Comunidad de Madrid, sobre la obligatoriedad de los acuerdos del CISNS relativos a los niveles de alerta y las medidas asociadas al ocio, la hostelería y los eventos multitudinarios —a partir de un «semáforo» de indicadores que hasta ahora entonces funcionaba como una guía—, percibido como una invasión de competencias, la Audiencia Nacional concedió medidas cautelarísimas y obligó al Ministerio de Sanidad a rectificar su decisión inicial²³.

Así las cosas, hay que decir que pese a que el CISNS ha sido desde su creación una Conferencia Sectorial más (de las treinta existentes), el Gobierno eliminó de forma un tanto confusa esa condición mediante el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19²⁴, algo que más adelante pareció que volvía a reivindicar esta condición mediante una Resolución de 30 de septiembre.

De entrada, el citado Real Decreto-ley (que modifica el art. 65 LCCSNS relativo a las «[a]ctuaciones coordinadas en salud pública y en seguridad alimentaria»)²⁵, mantiene la redacción anterior de la LCCSNS en cuanto a que la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponden al Ministerio de Sanidad, con el acuerdo previo del CISNS, «con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas».

También se mantiene que la declaración de actuaciones coordinadas «obliga a todas las partes» y deben encuadrarse en alguno de los supuestos siguientes: 1.º responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública; y 2.º dar cumplimiento a acuerdos internacionales o a exigencias de la normativa de la Unión Europea. En cambio, el mencionado decreto-ley modificó dos de los mecanismos previstos [letras b) y d), entre otros, para la realización de las actuaciones coordinadas e incluyó una letra e), de forma que se contemplan literalmente los siguientes: a) utilización común de instrumentos técnicos; b) coordinación y refuerzo de la Red de Laboratorios de Salud Pública; c) definición de estándares mínimos para el análisis e intervención sobre problemas de salud; d) refuerzo de los sistemas de información epidemiológica para la toma de decisiones y de los correspondientes programas de promoción, prevención y control de enfermedades, cuando sus efectos trasciendan el ámbito autonómico; y e) activación o diseño de planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias.

Por su parte, la citada Resolución, de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2²⁶, invocaba en su apartado cuarto el artículo 151.2.a) segundo párrafo LRJSP, y por tanto el carácter de «obligado cumplimiento» de dichas actuaciones para todas las comunidades y ciudades autónomas con independencia del sentido de su voto».

En suma, el CISNS presenta actualmente una singularidad funcional que es tributaria de su naturaleza híbrida: esto es, al margen de los acuerdos característicos de las Conferencias Sectoriales —previstos, como se ha visto, en el art. 151.2 a) LRJSP—, las «actuaciones coordinadas», adoptadas como «órdenes comunicadas», devienen «obligatorias» para las CCAA. Ahora bien, estas decisiones no tienen carácter normativo vinculante para terceros y no cuentan con la base legal suficiente para imponer restricciones de derechos, por lo que naturalmente requieren de su correspondiente adopción y ejecución por las comunidades autónomas, donde reside en su caso la fuerza de estas, como demuestra el hecho de que, como ya hemos visto al referirnos a las controvertidas medidas del 3 de junio de 2021, el Gobierno tuvo que hacer marcha atrás²⁷.

3.2. La intervención de la Conferencia de presidentes

Una de las principales deficiencias en el sistema formalizado de cooperación vertical en el Estado autonómico es la ausencia de un mecanismo que permita el diálogo político al más alto nivel entre los diferentes poderes públicos para posibilitar el funcionamiento coherente del mismo. Esta situación resulta agravada si se tiene en cuenta que el Senado, pese a ser definido como «la Cámara de representación territorial» (art. 69 CE), ni por su composición ni por sus funciones realiza esas funciones (Albertí: 1993: 246).

Por ello, coincidiendo en el tiempo con el inicio del último proceso de reformas estatutarias y con la finalidad de establecer un nuevo cauce para la cooperación en el Estado autonómico, a iniciativa del presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, se convocó, el 28 de octubre de 2004, la I Conferencia de presidentes²⁸, a imagen y semejanza de los órganos de esa naturaleza presentes en los Estados federales (Bocanegra; Huergo: 2005, 39-64). Esta institución venía a cubrir el vacío existente de un órgano institucional, o de algún otro foro de encuentro en el que coincidieran el Presidente del Gobierno y los Presidentes de las Comunidades Autónomas, así como de las Ciudades de Ceuta y Melilla, y en el que se pudieran intercambiar criterios y opiniones políticas, o mantener un debate sobre cuestiones de tal significación que requiriera que las respectivas posiciones fueran expresadas y sostenidas por sus máximos responsables institucionales.

A partir de la experiencia de otros Estados, puede hablarse de dos modelos posibles de Conferencia: una, de presidentes regionales, constituida por propia iniciativa y sin participación del Estado, que doctrinalmente se suele llamar órgano de cooperación horizontal, caso de la Asociación Nacional de Gobernadores, en Estados Unidos (EE.UU), de la que no forma parte el presidente. A través de este órgano, carente de reconocimiento constitucional ni legal alguno, los responsables de los Estados ponen en común experiencias e iniciativas y adoptan acuerdos políticos conjuntos que, una vez al año, trasladan al presidente, que participa como invitado en una de las dos reuniones que celebran anualmente. En otros casos, como el del Canadá, la Conferencia de Primeros Ministros es convocada a iniciativa del Estado federal o central, que suele ser denominado órgano de cooperación vertical (Ridao, 2021: 233).

Por su parte, en Alemania, el modelo institucionalizado de cooperación federal pivota en torno a dos instituciones, una vertical y otra horizontal: de un lado, la reunión de los presidentes de los Länder, y de otro, las reuniones de estos con el Canciller Federal. En ambos casos, se trata de dos órganos políticos informales que no forman parte de la estructura del Estado y que se encuentran escasamente normados. La única referencia normativa que existe en el Derecho alemán se refiere a la reunión de los presidentes de los Länder con el Canciller Federal²⁹. En realidad, el sistema de relaciones cooperativas en el modelo federal alemán se sustenta en la Conferencia de los Presidentes de los Länder (Ministerpräsidentenkonferenz), a pesar de no encontrarse regulada por ninguna norma. Esta institución ha conseguido un mayor grado de institucionalización que la Conferencia de los Länder con la Federación y se ha consagrado como un instrumento útil para el funcionamiento armónico y eficiente del Estado alemán. Así pues, el caso alemán puede ser considerado intermedio, ya que surge por propia iniciativa de los Länder, pero en una segunda fase articula sus reuniones con el Gobierno federal. Esta doble consideración no tiene únicamente un valor académico, sino que de ella se desprenden efectos prácticos, pues la presidencia de la Conferencia por parte del Presidente del Gobierno invita a trazar una estrategia previa, mientras que el modelo alternativo, sin su presencia, reside esta atención preparatoria en las propias Administraciones regionales.

Estos dos modelos de cooperación han influido, en menor o mayor medida, en otros Estados descentralizados como Austria (Länderpräsidentenkonferenz), Canadá (Consejo de la Federación); Italia (Conferenza Unificata); Suiza (Conferencia de Gobiernos Cantonales), Australia (Council of Australian Governments), que se han dotado de instituciones similares a las alemanas o norteamericanas, a fin de permitir, tanto el dialogo y el acuerdo político entre el poder central y los poderes descentralizados, como la cooperación entre estos últimos para la defensa de sus intereses comunes.

En España, con el objetivo de paliar la carencia de un foro que reuniese a los máximos responsables de los Ejecutivos del Estado autonómico para tratar de asuntos de política general, ya se ha dicho que se celebró en 2004 la I Conferencia de presidentes, que desde entonces ha mantenido varias reuniones, con especial intensidad en 2020, coincidiendo con la crisis sanitaria de la COVID-19. No deja de ser paradójico que en trece años se realizaron seis reuniones de la Conferencia de Presidentes y en solo tres meses de 2020, catorce, con la previsión, en principio, de realizar una sesión mensual³⁰.

Su rasgo fundamental es su naturaleza política, es decir, que su objetivo no es el de adoptar decisiones de carácter jurídico sino acuerdos políticos sobre asuntos de especial relevancia para el Estado autonómico (como la participación de las Comunidades Autónomas en las instituciones de la Unión Europea, la financiación de la sanidad, las políticas de investigación y de inmigración o los recursos hídricos)³¹, por entenderse que la actividad de un órgano de este tipo supondría la limitación o renuncia al ejercicio de competencias propias. Por similares motivos, tampoco la calificación de la Conferencia como un órgano consultivo es la adecuada, por tratarse de un órgano de alta composición política. Por esta causa, tal consideración lleva a la conclusión de que la Conferencia de presidentes simplemente debe considerarse como un mero foro de encuentro entre altos responsables políticos, lo que requiere interpretar de forma flexible los aspectos formales de la actividad de los órganos: convocatoria, orden del día, uso de la palabra, sistema de adopción de acuerdos, procedimiento de votación, elaboración de actas, etc.; pues todos estos componentes formales pueden ser superfluos o inapropiados.

Así las cosas, el artículo 1 del Reglamento Interno de la Conferencia de presidentes (RICP)³², establece que la Conferencia de presidentes es el máximo órgano de cooperación política entre el Gobierno de España y los Gobiernos de las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, actuando según el principio de lealtad institucional. En coherencia con su carácter, todos los actos que adopta la Conferencia de Presidentes tienen la consideración de acuerdos políticos, no derivándose de ellos consecuencias jurídicas directas. Y el artículo 6 RICP establece que la Conferencia de presidentes, en atención al grado de consenso con el que se alcancen, podrá adoptar dos tipos de actos: acuerdos y recomendaciones. Los acuerdos son decisiones políticas adoptadas por consenso de todos los miembros presentes de la Conferencia, siempre que asistan dos tercios de los presidentes autonómicos, mientras que las recomendaciones se acuerdan por el presidente del Gobierno y dos tercios de los presidentes autonómicos presentes, y comprometen sólo a los miembros que las hayan adoptado. A nivel funcional, el artículo 2 RICP establece que la Conferencia de presidentes tendrá como funciones las de «1. Debatir sobre las grandes directrices de las políticas públicas, sectoriales y territoriales de ámbito estatal, sobre las actuaciones conjuntas de carácter estratégico, y sobre los asuntos de importancia relevante para el Estado de las Autonomías, que afecten a los ámbitos competenciales estatal y autonómico. 2. Potenciar las relaciones de cooperación del Estado con las Comunidades Autónomas. 3. Impulsar y orientar los trabajos de las Conferencias Sectoriales y de otros órganos multilaterales de cooperación.»

Se ha asumido la necesidad de dejar un ámbito de discrecionalidad a los responsables políticos, lo cual, sin embargo, no supone que se haya de suscitar una pluralidad de debates superpuestos en los que cada Comunidad Autónoma efectúe un planteamiento singular y propio al del Gobierno. Ello requiere, por supuesto, unas agendas claras y selectivas, mediante la aplicación de criterios estrictos, como pueden ser: asuntos de relevancia constitucional o de diseño general del modelo de Estado Autonómico; asuntos que puedan afectar a las competencias de varias comunidades autónomas; asuntos que puedan afectar a las funciones atribuidas a varios departamentos ministeriales o que impliquen interrelaciones entre ámbitos de diferentes Ministerios. Al mismo tiempo, se ha considerado que la Conferencia de Presidentes no es un sustitutivo de las Conferencias Sectoriales, aunque deba conocer el estado de los trabajos de estas y, en su caso, dirija e impulsar sus debates. Con todo, al igual que en cualquier órgano colegiado, es fundamental para la continuidad de su trabajo la existencia de una unidad ejecutiva que actúe como Secretariado de la Conferencia, y que aporte el material administrativo que los responsables políticos requieran, función que corresponde al Ministro de Administraciones Públicas. La exigencia de un Secretariado resulta doblemente importante en el caso español, pues es fundamental articular un mecanismo que dé respuesta a los temas específicos que se puedan plantear y que requieran de un tratamiento especializado posterior en la Conferencia Sectorial correspondiente. En esta labor, el Ministerio de Administraciones Públicas ya viene conociendo desde hace años el trabajo de todas las Conferencias Sectoriales y dispone de la documentación generada por éstos órganos durante los últimos veinte años.

Por lo que se refiere a su composición, en su momento se apuntó la necesidad de limitar la Conferencia a la presencia de los presidentes del Gobierno y de las Comunidades Autónomas, con un servicio de Secretaría muy reducido. Igualmente, se ha venido imponiendo el objetivo de evitar la posibilidad de que los presidentes estatales o autonómicos pudieran delegar su participación en vicepresidentes o consejeros. Es decir, se ha considerado oportuno una estricta aplicación de lo que en Estados Unidos se denomina reuniones governors only. Además, se ha manifestado la conveniencia de no fijar de modo rígido el Orden del día, por no considerarse adecuado circunscribir un posible debate político a la necesidad de seguir un orden de temas formalizado. Por ello, en la práctica, se ha apuntado más a una Agenda de trabajo que a un orden del día. Y por lo que al calendario de reuniones se refiere, se ha planteado la oportunidad de fijar un número determinado y mínimo de reuniones anuales. El resto de aspectos que normalmente son objeto de tratamiento en los reglamentos de los órganos colegiados, han de ser interpretados siempre de forma flexible y supeditados a las demandas o urgencias que requiriera el trabajo político de los miembros de la Conferencia.

En suma, la característica más llamativa de este órgano es quizás la ausencia de una regulación jurídica y, por lo tanto, la falta de criterios previos establecidos y reconocibles sobre su régimen de convocatoria, quórum, fijación del orden del día, ámbito temático de trabajo o régimen de adopción de acuerdos, que son los contenidos más significativos y habituales en las normas reglamentarias de los órganos pluripersonales, pero que no se encuentran absolutamente precisados en el caso de este órgano. Se ha argumentado que esta aparente indeterminación es debida a que un órgano con esta composición y objetivo debe contar con unas pautas de trabajo y de debate marcadamente flexibles e incluso, a veces, dotadas de una cierta informalidad. La ausencia de una regulación exhaustiva se justificaría, por tanto, por su elevado rango jerárquico e institucional, que aconsejaría la no existencia de límites formales a los debates, ya que la misma existencia de estas reglas podría obstaculizar su trabajo hasta incluso ser percibidas como inadecuadas y contradictorias para desempeñar el papel que se pretende que tenga la Conferencia³³.

Con todo, es patente que la Conferencia no ha sido un instrumento efectivo de participación de las CCAA en el proceso de adopción de decisiones durante la vigencia del estado de alarma. En lugar de eso, la Conferencia de presidentes se ha revelado como un mecanismo inoperante debido principalmente a que sus reuniones han tenido lugar inmediatamente después de que el Consejo de Ministros hubiese adoptado —y hecho públicas— las medidas correspondientes (Martín Alonso, 2020: 84; Galán; Roig, 2020: 62). A tal grado que no consta que las reuniones celebradas de forma telemática se ajustaran a los requerimientos formales establecidos en el RICP ni que en ellas se hubiese adoptado acuerdo o recomendación alguna³⁴. Y, aunque no sea preceptivo que una reunión de la Conferencia de Presidentes haya de adoptar acuerdos o recomendaciones (previstos en los art. 5.3 y 6.1 RICP), su ausencia no deja de ser significativa, pues ello sugiere que se trató de reuniones informales, de inusitada frecuencia, sin preparación previa, para el mero intercambio de puntos de vista y sin que estuviese previsto que revistieran consecuencias políticas y menos aún jurídicas, evidenciando su instrumentalización en términos de imagen más que la voluntad de su operatividad como genuino instrumento de colaboración intergubernamental. Como se ha dicho, está previsto que la Conferencia de Presidentes se reúna una vez al año, previa convocatoria del presidente del Gobierno que determina el orden del día, la fecha y el lugar de la reunión. No obstante, como ya se ha dicho, con motivo de la pandemia de la COVID-19 se inició una dinámica singular, con la convocatoria semanal (y telemática, excepto en un caso) de la Conferencia de presidentes.

Pese a lo dicho hasta ahora —en el sentido de banalización del órgano— hay que destacar quizás una excepción: la Conferencia llevada a cabo el día 31 de julio de 2020, ya sin la vigencia del primer estado de alarma —la número 23 en total— con el objetivo principal de debatir los mecanismos de distribución de los fondos europeos destinados a luchar contra los efectos de la pandemia, aunque ello más adelante sería concretado normativamente, en el Consejo de Política Fiscal y Financiera y en diversas conferencias sectoriales. En esa reunión se adoptaron —y se hicieron públicos— diversos acuerdos: la creación de una conferencia sectorial específica para la gestión del Fondo de Recuperación Europeo, la previsión de llevar a cabo reuniones mensuales de la Conferencia de presidentes, la convocatoria del Consejo de Política Fiscal y Financiera para septiembre de 2020 y la aplicación por las Comunidades Autónomas de la aplicación tecnológica de alerta de contagios «Radar COVID». Con todo, se trató de acuerdos de carácter esencialmente organizativo, que no habían de incidir en los aspectos sustantivos de las políticas públicas para hacer frente a las causas y los efectos de la crisis sanitaria.

IV. La experiencia de otros estados descentralizados en la gestión de la COVID-19

En los Estados compuestos, el concepto de Estado se entiende en un sentido amplio, como un ente integrado por las instituciones centrales y las generales (Estado-aparato), pero también por los diferentes poderes públicos territoriales reconocidos por la Constitución (Estado-comunidad o Estado-ordenamiento) (Ridao, 2018: 325). De este modo, en algunos modelos federales la estructura territorial no sólo se encuentra directamente definida en la Constitución, sino que el principio federal garantiza la presencia de los Estados federados en las instituciones de la Federación y un buen nivel de relación intergubernamental. El mejor ejemplo de ello son las cámaras o instancias de representación territorial (Senado, Consejo Federal, etc.), pero también otras instancias de deliberación o de toma de decisiones más o menos formales (Australia) o las reuniones de jefes o primeros ministros regionales con o sin la presencia de responsables del Estado o de la Federación (Alemania, EEUU, Canadá, Austria, etc.).

En referencia a la crisis sanitaria global provocada por la COVID-19, el análisis sobre el modelo comparado nos muestra cómo en algunos Estados donde más desarrollados están los mecanismos de relación intergubernamental (Australia o Alemania) ha primado el consenso, aunque no sin dificultades. En otros, que presentan unas similares características (Canadá), la dinámica observada durante la pandemia es la de una notable autonomía de las provincias. En efecto, pese a algunas críticas a la aparente «inhibición» desde Ottawa —centradas en la falta de coordinación de las medidas de confinamiento y reapertura y a la opacidad y tardanza en la información proporcionada por las provincias—, no se hizo uso de la Emergencies Act, que hubiera permitido limitar la circulación entre provincias, ni se apoderó especialmente a la Public Health Agency of Canada, con lo que se puso de relieve que no siempre las estructuras no determinan el nivel de coordinación. Otro caso singular es el de EEUU, en el que a su característico federalismo competitivo se aunó la cuasi inhibición de la Administración federal coincidiendo con la égida del presidente Donald Trump.

En Australia, una vez que los Territorios (Nueva Gales del Sur, Victoria, Queensland, Australia Occidental, Australia del Sur, Tasmania, el Territorio de la Capital y el Territorio del Norte) hubieron adoptado en solitario las primeras medidas, el Gobierno federal impulsó posteriormente la creación de un órgano de coordinación ad hoc a través del National Cabinet. En él se negociaron las medidas y se alcanzó un alto grado de consenso que se materializó en un gran acuerdo: National Partnership on Covid-19 Response y National Partnership on Disaster Risk Reduction, y ello pese a la constatable diversidad en la gestión por parte de los territorios³⁵.

Por su parte, en Alemania, la gran coalición que dirige el ejecutivo federal (CDU – SPD), caracterizada además por un alto nivel de coincidencia programática cristiano-demócratas y socialdemócratas³⁶ facilitó, pese a algunos altibajos, la gestión de la crisis y un alto grado de coordinación pese a que, en el marco de ley federal de protección de infecciones (Infektionsschutzgesetz)³⁷, los Länder estaban facultados para adoptar medidas lo suficientemente amplias (Baviera actuó desde el primer momento), sin menoscabo de la posibilidad de reclamar la ayuda de la Federación y de otros Länder (Lasagabaster, 2020: 132). La primera medida adoptada en el ámbito federal consistió en un acuerdo entre el Gobierno federal y los Jefes de Gobierno de los Länder que establecía las actividades que podían o no ser cerradas, las que quedaban prohibidas y las normas que los Länder debían dictar para regular algunas actividades³⁸. También se adoptaron tempranamente medidas para el control de la expansión (16 de marzo de 2020). Con todo, en fase de desescalada el grado de uniformidad impuesto por esta guía de medidas se redujo considerablemente, permitiéndose nuevamente una amplia iniciativa a los Länder, y se propició un nuevo acuerdo sobre las condiciones para la vuelta a medidas de restricción (Sáenz, 2020). También surgieron diferencias entre el Gobierno y algunos Länder como Renania Westfalia del Norte sobre el celo en la aplicación de las medidas restrictivas, lo que llevó a la canciller Angela Merkel a anunciar un cambio legislativo para embridar nuevamente a estos entes subestatales.

Volviendo al caso de EEUU, debemos destacar que la extrema polarización política en la gestión de la pandemia durante la etapa del presidente Donald Trump fue el factor decisivo para que no se establecieran medidas de confinamiento a nivel federal ni un marco de coordinación de las medidas estatales (Palermo, 2020). De los nueve Estados que no establecieron medidas de confinamiento, ocho eran republicanos. Al principio, el presidente Trump se negó a distribuir mascarillas y ventiladores, y cuando lo hizo a finales de marzo favoreció a los estados republicanos. Ya durante el mandato del presidente Joe Biden (enero de 2021), en contraste con el abandono de la gestión de la crisis de su predecesor, se lanzó una estrategia nacional donde el Gobierno federal jugaba el papel clave. Además de esta iniciativa federales, los gobernadores y alcaldes podían acceder al Fondo de Emergencia Estatal y Local para amortiguar los impactos económicos en sus comunidades³⁹.

Los Estados utilizaron sus leyes de emergencia, que son diferentes y otorgan poderes distintos. Después de que el Estado de Washington fue el primero en declarar la emergencia el 29 de febrero, seguido de California, a finales de marzo, cuarenta y ocho de los cincuenta Estados habían utilizado su propia legislación de emergencia, aunque las decisiones variaban: unos previeron medidas de confinamiento y otros aplicaron medidas para recibir la ayuda federal o flexibilizar los requisitos para el traspaso de personal sanitario entre Estados. No obstante, como ya se ha avanzado, hay que tener presente que la capacidad y el papel del gobierno federal en una situación como ésta no es la misma que en otros estados del mismo signo descentralizado. La 10ª enmienda a la Constitución reserva a los Estados las competencias sobre seguridad y salud pública, y son estos, por tanto, los que gestionan la seguridad y la salud, que se ejecuta localmente bajo un mosaico de leyes y regulaciones que varían de jurisdicción en jurisdicción, mientras que el gobierno federal da apoyo, principalmente financiero. Además, algunas grandes ciudades como Nueva York y Boston gozan de agencias con grandes presupuestos e incluso experiencia en epidemias. De hecho, en las primeras semanas de la crisis, fueron las instituciones sanitarias locales junto a la sociedad civil (corporaciones, universidades e iglesias) las que se pusieron a la vanguardia de los esfuerzos nacionales, activando duras medidas.

 

V. Conclusiones

En ausencia de un marco general de colaboración intergubernamental, la cooperación y la coordinación en España se caracteriza por su alcance eminentemente sectorial y desigual. Precisamente, el análisis efectuado sobre la gestión de la crisis sanitaria de la COVID-19 en otros países de matriz descentralizada pone nuevamente de manifiesto esa falencia. Así, pese a que hay que admitir la concurrencia de factores de orden político que intervienen en este ámbito, como el grado de polarización política (coyuntural) o el nivel de consociativismo (elemento estructural, asociado a la cultura política), el marco comparado nos muestra que en los Estados donde más desarrollados están esos instrumentos generales, el acuerdo entre el Estado central y los entes subestatales ha sido más fácil, aunque no haya estado exento de dificultades.

En España, además, el funcionamiento más o menos regular de los instrumentos de colaboración sectoriales (señaladamente las conferencias sectoriales) ha dependido históricamente de la existencia de competencias estatales de regulación o del peso específico de las facultades de gestión autonómicas. En el ámbito sanitario, donde el Estado detiene competencias para dictar la legislación básica y asume la coordinación según el art. 149.1.16 CE, la institución que ha concentrado tradicionalmente las relaciones en ese ámbito es el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, que, como hemos analizado, a diferencia de las etapas pre-COVID, donde había funcionado como una conferencia sectorial más (de las más de treinta existentes), habida cuenta de que las comunidades se encargan de la gestión ordinaria, durante la pandemia ha pasado a ocupar una posición central como consecuencia del número ingente de reuniones mantenidas, hasta erigido en un órgano «permanente».

En este marco, debe admitirse que la dinámica del acuerdo ha sido la dominante. Y ello pese a que, como hemos examinado, no han faltado los conflictos con alguna comunidad autónoma, tanto sobre el alcance de la coordinación estatal, como por razones de orden competencial, especialmente bajo la vigencia del estado de alarma, e incluso críticas por su opacidad. De hecho, la condición primigenia del CISNS como conferencia sectorial, pese a tratarse de un órgano vertical de coordinación —y como tal con una clara primacía del Estado central—, hizo que en el pasado actuara por consenso, y que el Ministerio de Sanidad se reservase un rol de mediador o facilitador de acuerdos. Con la crisis de la COVID-19, sin embargo, el Ministerio de Sanidad ha visto acrecido su papel, coincidiendo con el intento de abandono de la condición de conferencia sectorial de ese órgano –algo discutible desde el punto de vista de su configuración— y, a partir de la controvertida reforma legal de su funcionamiento, operada mediante el relevante Decreto-ley 21/2020, que, al amparo de la competencia de coordinación, ha pasado a imponer nuevos requerimientos de información a las CCAA, a efectuar el seguimiento estatal de las actuaciones autonómicas, la elaboración de planes comunes de reacción y la previsión de actuaciones específicas de coordinación por parte del Ministro en casos de urgencia. En este contexto, y ello es de destacar, la parte estatal del CISNS ha fijado «mediante acuerdo» obligaciones para todas las administraciones públicas, esto es, pese a instrumentar determinadas decisiones formalmente como «actuaciones coordinadas», la oposición de algunas CCAA por razones competenciales —y algunos reveses judiciales— han compelido al Estado a volver en cierto modo a la dinámica pretérita de las «recomendaciones» y del consenso.

Por otra parte, desde el día 15 de marzo hasta el momento del cierre de este estudio, el Presidente del Gobierno español y los presidentes de las comunidades autónomas han mantenido hasta 14 reuniones telemáticas y una presencial de la Conferencia de presidentes, cifra que contrasta con las 6 ocasiones en que se había reunido desde su creación en 2004. La iniciativa del presidente del Gobierno, pese a la voluntad de comandar la gestión de la crisis de forma presidencialista y concentrando el poder de decisión en el Gobierno, se explica, claro está, por la competencia autonómica en materia de gestión de la sanidad y por la indiscutible relevancia de la variable territorial en dicha gestión (concienciación de la población, transversalidad de la pandemia, etc.), que es lo que llevó precisamente a alumbrar una nueva etapa en la gestión pandémica denominada como cogobernanza.

Así, se pretendió que la Conferencia —cuyas principales diferencias con otros marcos de colaboración análogos en el derecho comparado se cifran en su débil institucionalización— se erigiera en un foro de debate político alternativo al Parlamento, pese a que este tuvo un papel residual bajo el estado de alarma. Al mismo tiempo, se deseaba reforzar la posición del Estado aprovechando la condición de la Conferencia como institución común, pero al mismo tiempo fragmentado por estar compuesto por distintos presidentes con prioridades diferenciadas. Sin embargo, como se ha analizado, el intento de que la Conferencia tuviera una única voz con legitimidad general, encarnada por el Estado, no dio sus frutos como consecuencia la imposibilidad de adoptar decisiones ejecutivas, además de por su carácter informal (sin un orden del día predefinido, ni trabajos preparatorios, ni conclusiones ni propuestas de acuerdos), y con unos contenidos no solo discutibles en algunos casos sino también conocidos de antemano a través de los medios de comunicación. Con lo que tanto su peso político como su eventual potencial integrador se ha resentido claramente, pese a la transcendencia de algunos de los temas tratados (por ejemplo, el reparto de los fondos europeos). Además, por lo que se ha visto, no parece que la modesta experiencia desarrollada durante la pandemia vaya a tener consecuencias de impulso de la versión primaria de la Conferencia (2004), en el sentido de que pueda ejercer un papel de orientación política compartida, al margen de su función general de espacio para plantear demandas de apoyo concretas al máximo nivel desde las comunidades autónomas.

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